De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo, ou se aquele Contador entende realmente de Contabilidade. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Não importa qual seja a atividade e sua localização. Parte da Sentença de Juiz sobre a exigência de alvará de funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação.
AMPLA
DEFESA
O Poder
Público não pode autuar um contribuinte antes de oferecer a ele a chance de
apresentar suas explicações sobre a suposta infração tributária, pois, caso
contrário, o contraditório e a ampla defesa não estarão sendo respeitados. O
entendimento é da juíza de São Paulo Alexandra Fuchs de Araújo, que anulou auto
de infração da prefeitura paulistana contra uma incorporadora imobiliária.
A empresa moveu ação pedindo a anulação depois que a prefeitura
cobrou uma diferença de ISS. A autora do processo pagou o imposto como
determina a lei, ou seja, com alíquota sobre o valor do serviço prestado, mas a
administração municipal a enviou cobrança com base na Portaria 15/2006, da Secretaria da Fazenda, que
determina cálculo do tributo para construção civil sobre o metro quadrado
construído condicionado ao total de pessoas empregadas na obra.
A autora da ação, representada por Alexandre
Tadeu Navarro Pereira Gonçalves e Thiago D´aurea Cioffi Santoro Biazotti,
do Navarro Advogados, alegou ainda que o Poder Público sequer examinou seus
livros contábeis ou a intimou para prestar esclarecimentos.
A juíza, que atua na 6ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo,
entendeu que a cobrança é abusiva em dois pontos: a determinação do valor em
tabela e o uso de cálculo ilegal. “Tabelamento de preços para fins tributários
viola frontalmente estes princípios, já que limitam a livre iniciativa e
desvaloriza o trabalho humano”, disse.
Alexandra Araújo explicou que vale no Brasil o princípio da
liberdade contratual e que os tributos devem ser pagos conforme define a Lei Complementar 116/2003, “não
podendo o município criar outra base de cálculo fictícia, qual seja, uma tabela
administrativa para os serviços, simplesmente extinguindo do sistema o
princípio da livre concorrência e da liberdade contratual”.
Para a juíza, a atitude da prefeitura paulistana representa um
lançamento tributário de ofício. “O que é inadmissível, já que deve
corresponder ao serviço efetivamente prestado. A chamada ‘pauta fiscal’ não
pode substituir o processo administrativo, em caso de suspeita de fraude por
parte do fisco, com as decorrentes garantias constitucionais que lhe são
inerentes, como o contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.”
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4
de outubro de 2016, 7h14
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